24/04/2020
Autore: Paolo Borrelli
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Postergazione della prelazione erariale sul credito tributario.

Postergazione della prelazione erariale sul credito tributario.

Una idea che potrebbe, di fatto generare immediato ossigeno, alle imprese è immaginare, in ragione della specifica emergenza COVID-19, una soluzione diversa.

Ho pertanto immaginato una strada che potesse veramente dare ampio spazio alle imprese in crisi.

La postergazione del creditore erariale.

Questa scelta, anche solo se adottata nell’ambito della gestione della crisi, potrà essere essenziale per salvare posti di lavoro o particolari tipi di imprese o settori.

Sul piano giuridico il problema della “indisponibilità della pretesa tributaria” non deve e non può mai essere intesa in senso acritico ed irragionevole, non potrà certo superare una interpretazione razionale delle norme: non può tradursi in una rigidità controproducente per il sistema economico. 

Il principio stesso della indisponibilità è messo a dura prova dalla buona logica giuridica e permane quale cardine del sistema solo per garantire lo Stato e tutelarlo da sé stesso, dalla propria incapacità di tutelare i propri interessi e di riscuotere i Tributi. 

La possibilità di falcidiare i tributi, compresi IVA e ritenute, può essere considerato come una condicio sine qua non rispetto alla possibilità di salvataggio delle imprese in crisi stesse, data la rilevanza che il debito tributario assume rispetto all’intero passivo concordatario. 

Molto spesso l’esperienza professionale porta ad assistere alla difficoltà di garantire la prosecuzione, la continuità dei valori in gioco, in ragione della preminenza assoluta del debito tributario. 

Soltanto attraverso una “postergazione controllata” del credito erariale, laddove è utile perseguire una continuità effettiva e reale delle imprese in crisi, si può garantire coerenza al sistema della crisi d’impresa.
Non si può non tener conto che spesso il debito erariale è una voce prepotente della debitoria e che, vista la sua naturale preferenza rispetto agli altri crediti, spesso impedisce o rende difficile il pagamento della continuità. 

Anche laddove però questo sia possibile, il pagamento preferenziale del creditore pubblico, ha una ricaduta generale sul sistema “economico” dannosa e non producente. 

Infatti, spesso, il creditore privato, nella maggior parte dei casi un azienda di dimensioni modeste (magari nemmeno di natura artigiana o professionale e quindi assistita dai relativi privilegi) subisce una falcidia maggiore del creditore “fiscale”. 

Con la conseguenza che questo riversa la crisi nel sistema economico nazionale con grave nocumento dell’economia nel suo complesso.

In questo momento chiaramente tale modello diventa insostenibile.
Andrebbe invece postergato il creditore “erario” che ha competenza e capacità di verifica dello stato di crisi non equiparabile a quella del normale creditore (avendo immediatamente sotto controllo la situazione debitoria di ogni impresa), e la forza economica di reggere la falcidia, in ragione di creditori meno competenti e meno capaci di assorbire tali eventi.
Appunto, una scelta di politica economica, volta a garantire la sopravvivenza ed il miglioramento del sistema economico nazionale. 

In particolare dei piccoli imprenditori ovvero delle imprese che abbiano determinati parametri di proporzionalità tra debito (ammesso al passivo) e fatturato.
Sicuramente in questa direzione si pone la legge delega laddove prevede una l’imposizione ai creditori pubblici qualificati (Agenzia delle Entrate, enti previdenziali e Agente della Riscossione) dell’obbligo – a pena di inefficacia dei privilegi accordati ai crediti di cui sono titolari, o per cui procedono – di segnalare immediatamente agli organi di controllo della società e, in ogni caso, all’organismo di composizione della crisi, il perdurare di inadempimenti di importo rilevante. 

Lo stesso potrebbe probabilmente avvenire per il ceto bancario che egualmente ha una posizione di forza “contrattuale” che lo rende fortemente garantito e, grazie al quale spesso, ha il potere di incidere sulle risultanze del piano concorsuale. 

In ogni caso, la “postergazione” dei creditori erariali dovrebbe esser contenuta entro limiti certi ed a vantaggio di specifiche categorie di creditori, proprio al fine di garantire una maggiore tenuta economica del sistema della sua interezza, anche attraverso uno specifico vaglio autorizzato del giudice delegato.

Questa potrebbe essere una chiave di lettura che garantirebbe il sistema e che non contrasta con una lettura costituzionalmente orientata del principio di indisponibilità della pretesa tributaria come paventata nei paragrafi che precedono. 

Lo stesso creditore erariale spesso rimane senza alcun effettiva possibilità di far valere il proprio privilegio tanto gelosamente conservato.
Ulteriore spunto, se adeguatamente rafforzato nella direzione già espressa di quella che possiamo definire una “postergazione controllata”, nel superamento della distinzione dei privilegi potrebbe essere la soluzione già adottata dal legislatore nella attuale legge fallimentare, e quindi di prevedere e ampliare la possibilità di suddividere i creditori in classi omogenee per posizione giuridica e interesse economico, determinando il superamento della distinzione tra privilegiati e chirografari in base alla maggiore o minore utilità del loro apporto alla prosecuzione dell’attività ovvero alla liquidazione del patrimonio. 

La par condicio creditorum non è un principio assoluto di rilevanza costituzionale ma l’eguale diritto dei creditori a trovare soddisfazione nel patrimonio del debitore deve essere graduata e destinata a operare solo in quanto non esistano obiettive situazioni di disuguaglianza espressamente rilevate dalla legge. Le diversificazioni sono essenziali alla stessa conservazione dell’azienda, in funzione del valore della continuità e della possibilità di risanamento dell’impresa. 

Lo Stato non potrebbe essere il soggetto che assorbe l’insolvenza di alcune imprese in crisi postergando la propria pretesa a quella di alcuni creditori ritenuti strategici per l’economia nazionale, individuati con parametri chiari e certi. 

Una delle ipotesi formulate è quella di rimettere ad un vaglio giurisdizionale, comunque limitato da specifiche previsioni di legge, connesso alla bontà del piano concordatario di raggiungere i propri obiettivi, lo stralcio della prelazione ovvero una sua riduzione coerente con il piano stesso.  

Chiaramente una tale prospettiva dovrebbe essere ancorata fortemente alla continuità dell’attività di impresa e alla capacità del piano di soddisfare al di sopra di una certa percentuale i creditori chirografari. 

In tal modo si potrebbe creare un meccanismo virtuoso che preveda, laddove il piano ipotizzi una percentuale di soddisfazione superiore ad una certa soglia dei chirografari, che lo Stato (il creditore erariale) perda interamente o parzialmente la propria prelazione, in virtù di un beneficio per l’intera economia. 

Altra ipotesi potrebbe esser quella di prevedere per determinati tipi di settori d’impresa, gravemente in crisi o che per altre ragioni vengano specificamente e preventivamente individuati, il diritto ad uno stralcio predeterminato del credito erariale. 

Ulteriore ipotesi formulata dagli scriventi per riformulare la prelazione erariale ed in ogni caso il diritto di credito dello stato all’interno delle procedure concorsuali potrebbe essere l’impossibilità, anche qui a determinate condizioni preventivamente individuate, di esprimere il voto nel concordato preventivo (eventualmente stralciando, solo ai fini di piano, il credito erariale stesso). 

Sul punto, ed ai fini di una ricostruzione del percorso logico argomentativo si ritiene che possa essere molto interessante analizzare la sentenza della Corte Costituzionale n. 21/2005 che pone una solida base per sostenere una adeguata riforma della prelazione erariale.
Con particolare riferimento alla dubbia legittimità costituzionale degli articoli 6 e 7 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446 (Istituzione dell’imposta regionale sulle attività produttive, revisione degli scaglioni, delle aliquote e delle detrazioni dell’Irpef e istituzione di una addizionale regionale a tale imposta, nonché riordino della disciplina dei tributi locali- IRAP), nonché dell’articolo 45, comma 2, del predetto decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446 la Consulta, pur rigettando le istanze di incostituzionalità, coglie l’occasione per ribadire alcuni importanti principi in materia di eguaglianza e di proporzionalità del prelievo alla capacità contributiva nonché in materia di generalità dell’obbligo contributivo. 

La previsione di aliquote differenziate per settori produttivi e per tipologie di soggetti passivi rientra, infatti, pienamente nella discrezionalità del legislatore, se sorretta da non irragionevoli motivi di politica economica e redistributiva. 

La Corte ha quindi statuito la legittimità del regime provvisorio di differenziazione delle aliquote operando una opportuna differenziazione tra clausola di salvaguardia e temporanea differenziazione di aliquote. 

Si legge infatti nella pronuncia che: «La prima si applica individualmente, in relazione agli acconti dovuti dal contribuente ed indipendentemente dal settore cui questo appartiene, nella eventualità in cui il maggior carico fiscale, rispetto a quello che sarebbe derivato dai tributi e contributi soppressi, superi gli ammontari percentuali ed assoluti fissati con apposito decreto ministeriale. La seconda è disposta invece in generale, per settori di attività, in considerazione della diversa entità del gettito della nuova imposta rispetto a quello virtualmente ritraibile dai tributi e contributi soppressi, così da modulare nel tempo (per i periodi di imposta stabiliti dalla legge) l’impatto redistributivo del nuovo tributo. È, perciò, chiaro che le due misure non si escludono reciprocamente, potendo applicarsi congiuntamente nella singola fattispecie. Anche la temporanea differenziazione delle aliquote svolge, infatti, una funzione di salvaguardia in senso lato, perché opera in un più vasto e strategico disegno di diritto transitorio, senza porsi in contraddizione con la menzionata “clausola” di cui all’art. 45, commi da 3 a 6, del d.lgs. n. 446 del 1997.»

Si può affermare che la prelazione erariale possa esser postergata in ragione di specifiche ragioni generali di politica economica ed in tal senso, seppur con grande prudenza, si muovo alcune illuminate sentenze. 

Insomma con questo scritto, seppur sommariamente, si vuole porre l’attenzione su questo concetto: le scelte erariali possono incidere fortemente sull’economia di questo paese soprattutto in un momento come questo.

Lo Stato dovrebbe e potrebbe fare il “vero” primo passo verso le imprese, il sistema economico nel suo complesso.
Anche e soprattutto per favorire se stesso.
L’esperienza professionale ci insegna infatti che ogni volta che non si riesce a salvare una impresa, con il conseguente fallimento, hanno da perdere tutti gli stakeholders, e quindi lo Stato stesso che spesso non recupera ugualmente il proprio credito ma ha impedito, attraverso l’incidenza della sua prelazione, il salvataggio di una impresa che genera reddito e che complessivamente in tal modo, crea un vantaggio per lo Stato stesso in termini di occupazione, nuova contribuzione e crescita economica.
Il creditore “erariale” dovrebbe essere quindi assoggettato ad una “postergazione controllata” contenuta entro limiti certi (aventi natura legislativa) ed a vantaggio di specifiche categorie di creditori, proprio al fine di garantire la sopravvivenza di molte imprese in questo momento così buio e nei mesi successivi!


Avv. Paolo Borrelli 

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