23/03/2020
Autore: Paolo Borrelli
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MEMORIA DIFENSIVA PREFALLIMENTARE MODELLO

Tribunale di **************



Memoria difensiva

Procedimento pre-fallimentare n. n. **************  R.G.P.F. 

Udienza giovedì ************** ore 10 


Giudice Delegato Dott. **************


Concordato n. ************** R.G. conc. prev. 


Commissario Giudiziale: dott. ************** 

Liquidatore Giudiziale: **************


Predisposta nell’interesse

della Alfa   (C.F.: 01442160790), in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede legale in **************”), nonché, dei soci illimitatamente responsabili **************, rappresentati e difesi dall’Avv. Paolo Borrelli del Foro di Pescara con Studio in Milano alla Via Besana 10.

 Indice dell’atto

1. Il fatto. 2

2. La questione giuridica del Fallimento “omisso medio” - inammissibilità per crediti anteriori. 3

3. L’insolvenza della società resistente indica nell’istanza di fallimento. 4

4. Il decorso del termine annuale per la risoluzione del concordato. 6

5. L’istanza di fallimento del P.M. 7

6. Il conflitto di interessi dei Commissari Liquidatori. 9

7. Conclusioni. 10

1. Il fatto.

La vicenda prende spunto dall’Istanza depositata dal PM in un concordato preventivo liquidatorio, con cessio bonorum, regolarmente omologato in data 8.3.2019 (doc. 1).

A seguito di una istanza dei Liquidatori giudiziari, (istanza n. 2 del 22 Gennaio 2020, non resa nota alla società debitrice) il PM ha ritenuto la necessità di prestante istanza di fallimento ai sensi dell’art. 7 della LF in ragione dell’insolvenza emersa durante un procedimento penale, nello specifico il n. 2569/19 mod. 45 pendente presso lo stesso Tribunale di Crotone.

Addirittura il PM ritiene siano emersi elementi atti a dimostrare uno stato di insolvenza nuovo ed ulteriore rispetto quello emerso nella procedura concorsuale tanto da legittimare il ricorso alla fattispecie del Fallimento c.d. “omisso medio” e cioè in assenza della previa declaratoria di risoluzione del concordato ai sensi dell’art. 186 LF, pur non essendo ancora trascorso l’anno dalla omologazione del concordato (doc. 2).

Il PM stesso richiama la sentenza della Cassazione n. 29632/17 (nonchè la n. 17703/2017 e la 26002/18) affermando che può agire a condizione che vi sia “un nuovo un nuovo apprezzamento dell’insolvenza cui si è esposta la società debitrice, senza che – si aggiunge – tale possibilità sia ostacolata dalla mancata attivazione della procedura di risoluzione o inadempimento; si tratta di dar corso ad un principio generale che permette ai soggetti legittimati ex artt.6 e 7 l.f. di provocare la dichiarazione di fallimento del debitore commerciale insolvente, escludendosi che la specialità dell’art.186 l.f.”

Successivamente, nel corso dell’istanza riferisce unicamente di fatti già noti al deposito della domanda stessa, la cui valutazione prudenziale era stata fatta sia dall’imprenditore con il ricorso per concordato che dal Commissario Giudiziale con il parere ex. art. 180 e la relazione ex art. 172 LF.

Nello specifico i “nuovi” fatti rilevati dal PM (su cui ricade l’onore probatorio della nuova insolvenza) sarebbero il maggior debito erariale; la perdita di un contenzioso civile, la mancata vendita dell’immobile.

Il Tribunale fissava pertanto udienza di trattazione ai sensi dell’art. 15 L.F. e dava termine al debitore di proporre memorie e difese, nonché di depositare documenti.


2. La questione giuridica del Fallimento “omisso medio” - inammissibilità per crediti anteriori.

La questione giuridica sottesa a questa fattispecie è complessa e posta da più parti all’attenzione dei Tribunali e della Dottrina.

Il Fallimento c.d. “omisso medio” consiste nella possibilità di richiedere il fallimento dell’impresa in concordato nella fase esecutiva successiva all’omologa.

Vi è però una doverosa precisazione da fare che risulta ben sviluppata in un recente provvedimento  del Tribunale di Campobasso.

Infatti mentre l’istanza di fallimento per debiti insorti successivamente alla omologazione, in ragione evidentemente della circostanza che il concordato omologato è valido ed efficace per i creditori anteriori ma non per quelli successivi (art. 184 LF), è pacificamente ammissibile, diversa è la condizione laddove si discuta della medesima insolvenza che ha condotto alla ristrutturazione concordataria.

Su tale orientamento concordata la Procura della Repubblica istante.

Anche perché in ogni caso il fallimento post omologazione, in mancanza di risoluzione del concordato,  il credito che potrà esser azionato è quello risultante dalla proposta concordataria e pertanto il credito falcidiato (cfr. Cassazione Civile sez. VI del 17/7/2017 n. 17703).

Ne consegue che non possono farsi valere nel fallimento “omisso medio” i crediti anteriori alla proposta di concordato.

Si deve altresì tener conto della circostanza che l’art. 186 l.fall. non menziona più il fallimento come conseguenza della dichiarazione di risoluzione del concordato preventivo omologato. 

Ciò comporta non soltanto che il fallimento non possa più essere dichiarato ex officio, come confermato anche dalle Sezioni Unite del 15 maggio 2015 n. 9934, ma altresì che il legislatore ha ritenuto di recidere il nesso di corrispondenza biunivoco fra risoluzione e fallimento. 

Nel caso di specie trattasi di concordato liquidatorio con cessio bonorum, e pertanto tutta la massa attiva è stata destinata a soddisfare il ceto creditorio, con gli evidenti problemi connessi all’effettivo inadempimento del patto concordatario.

La Cassazione con una recente ordinanza, Cassazione civile, sez. I, 31.7.2019, n. 20652 – Est. A. Pazzi – Pres. F. A. Genovese, ha stabilito che: "In tema di procedure concorsuali, il concordato preventivo deve essere risolto, a norma della L. Fall., art. 186, qualora emerga che esso sia venuto meno alla sua funzione di soddisfare i creditori nella misura promessa, a meno che l’inadempimento non abbia scarsa importanza. Infatti, per tale verifica, la percentuale di soddisfacimento, che sia stata eventualmente indicata dal debitore, non è vincolante, salva l’assunzione di una specifica obbligazione intesa a garantirla; e tuttavia essa funge da criterio di riferimento utile ad apprezzare l’importanza dell’inadempimento: ne consegue che il concordato preventivo deve essere risolto, L. Fall., ex art. 186, solo qualora emerga che esso sia venuto meno alla sua funzione necessaria di soddisfare in una qualche misura i creditori chirografari e, integralmente, i creditori privilegiati ove non falcidiati”.

In conclusione, la Corte di Cassazione, ha precisato che il concordato preventivo con cessione dei beni, deve essere risolto solo ove emerga che esso sia venuto meno alla sua naturale funzione cioè quella di risoluzione della crisi e liquidazione dei beni della società.

Nel caso di specie quindi il concordato, prevedendo la cessione intera dei beni ed il conseguente pagamento dei creditori, non potrebbe trovare nel fallimento altra e diversa destinazione o funzione.

Tra l’altro si deve rappresentare che l’eventuale fallimento della società Alfa aggraverebbe pesantemente la situazione dei creditori che potrebbero far valere le loro ragioni solo nella misura falcidiata e comunque risultante dal Concordato preventivo con l’intente aggravio di costi derivante dagli onorari del curatore fallimentare.


3. L’insolvenza della società resistente indica nell’istanza di fallimento.

L’istanza di Fallimento avanzata dalla Procura, in realtà, nel merito poco dice in ordine alla insolvenza della società Alfa, in ogni caso senza fornire alcuna prova, tenuto conto che l’unica produzione presente nel fascicolo è relativa al fascicolo per concordato preventivo.

Insolvenza che deve essere esaminata alla luce del piano di concordato e delle previsioni di questo.

Della circostanza che tutti i creditori sono stati informati del piano.

Delle due relazioni dei commissari giudiziari.

Delle valutazione prospettiche e previsionali di alcune poste.

Il piano ipotizzato dalla Alfa è rappresentato, dunque, nella prospettiva della cessione di tutti i beni e le attività a beneficio dei creditori, da adempiere in un arco temporale complessivo di 48 mesi dalla omologazione del concordato.

In data 21.11.2018 si è tenuta l’adunanza dei creditori, così come stabilito nel decreto di ammissione al concordato preventivo e, decorsi 20 giorni successivi alla stessa, è stata raggiunta la maggioranza dei crediti ammessi al voto, avendo votato favorevolmente creditori chirografari in percentuale pari al 79,25% corrispondenti ad € 788.575,67, giusto verbale depositato in cancelleria ai sensi dell’art. 178 LF.

I commissari giudiziali hanno depositato in data 07/02/2019, ai sensi dell’art. 180 LF, parere motivato all’omologazione del concordato ove hanno concluso che il piano concordatario proposto dalla società “Alfa” è da ritenere favorevole per il ceto creditorio.

Il piano concordatario ha stabilito le seguenti modalità di pagamento dei creditori:

A) Per i Creditori prededuttivi, si prevede: 

il pagamento integrale nella misura del 100% delle spese di giustizia, dei crediti prededuttivi o sorti in funzione dell'ammissione alla procedura di concordato preventivo, secondo le modalità del concorso stabilite con l'autorizzazione degli organi concorsuali; nel termine massimo di 270 giorni dal provvedimento, definitivo, di omologazione ex art. 180 L. Fall.; 

B) Per i Creditori privilegiati, si prevede: 

il pagamento integrale nella misura del 100% dei creditori privilegiati, addizionati di interessi legali dalla data della domanda di concordato fino all’effettivo soddisfo, secondo le legittime cause di prelazione e nei limiti di capienza dell’attivo ovvero dei beni su cui insiste la prelazione, entro il termine massimo di 36 mesi dal provvedimento, definitivo, di omologazione ex art. 180 L. Fall. ed in ogni caso dopo i creditori prededuttivi; 

B) Per i creditori chirografari, si prevede: 

il pagamento in classe unica, nella misura che risulterà dalla liquidazione dell’attivo, da effettuarsi nel termine massimo di 48 mesi dal provvedimento, definitivo, di omologazione ex art. 180 L. Fall., e comunque non prima di aver completato il pagamento dei creditori privilegiati e prededuttivi.

Nessuno dei predetti termini ad oggi è spirato.

Già tale circostanza permette a parere di chi scrive di evidenziare come in alcun modo possa parlarsi di insolvenza rispetto alle obbligazioni assunte con il piano concordatario.

Nessuno dei rilievi sollevati dal PM riguarda fatti non valutati nel piano concorsuale.

E nello specifico il creditore erariale Agenzia delle Entrate è stato abbondantemente informato del Piano avendo ricevuto tutte le comunicazioni di legge ed ha deciso di non rilevare nulla ne di far valere le proprie ragioni.

Il Commissario Giudiziale ha fatto le proprie indagini sia in relazione ai giudizi pendenti che nella relazione ex art. 180 L.F. 

In entrambi i casi, per le stesse circostanze ha fatto delle valutazioni prudenziali sull’esito dei giudizi, informando i creditori dei rischi connessi all’esito infausto dei predetti.

Nessun creditore ha ritenuto di far valere le proprie ragioni, di fare istanza di fallimento o di risoluzione del concordato.

Si rileva altresì che, per il giudizio tributario, si tratta di sentenza di appello contraria a quella di primo grado e già pendente in cassazione (con controricorsi di mero rito, depositato dall’Agenzia delle Entrate, doc. 3).

Ad ogni buon conto, giova ulteriormente dedurre che tutti i rilievi svolti dal PM, con la propria istanza, non sono stati in alcun modo provati.


4. Il decorso del termine annuale per la risoluzione del concordato.

Si rileva che il termine annuale per la revoca del concordato non è spirato.

Non si può procedere al deposito dell’istanza di fallimento “omisso medio” prima dell’anno.

Infatti se si ammettesse che durante il decorso di tale termine sia ammissibile il fallimento “omisso medio” si determinerebbe evidentemente una violazione implicita dell'art. 186 LF. in quanto sulla base di presupposti diversi e più ampi si otterrebbe il medesimo effetto della risoluzione superando i limiti sotto il profilo della legittimazione attiva e sotto quello più stringente dei presupposti.

Il Trib. Rovigo 7 dicembre 2017 ha riconosciuto ai soggetti di cui agli art. 6 e 7 LF. la facoltà di presentare istanza di fallimento solo qualora il debitore sia incapace a far fronte alle obbligazioni assunte con la proposta concordataria precisando tuttavia che solo “allorché sia decorso l'anno di cui all'art. 186 l.fall. [è predicabile che] si riespanda un potere di istanza fallimentare sia da parte dell'imprenditore, sia da parte del pubblico ministero, rivelandosi l'insolvenza nella incapacità di far fronte con regolarità - ovvero secondo le modalità e i tempi del piano - alle obbligazioni assunte con la proposta concordataria e maturate durante la procedura”. 

Inoltre, l’effetto preclusivo all’iniziativa per la declaratoria fallimentare derivante, per i crediti precedenti, dall’omologa del concordato (art. 184 l.fall.) è altresì avvalorato dalle pronunce gemelle delle Sezioni Unite 15 maggio 2015, nn. 9935 e 9936, le quali hanno affermato il principio del c.d. “del coordinamento asimmetrico” tra la procedura concordataria e quella fallimentare ammettendo la possibilità di dichiarare il fallimento pendente una procedura concordataria solo allorché il concordato sia stato definito con esito negativo, in seguito al verificarsi di uno degli eventi di cui agli artt. 162, 173, 179 e 180, l.fall. (in senso analogo cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 10 aprile 2017, n. 9146). 

Sulla questione il Tribunale di Ancona, 20 giugno 2019, ha affermato l’inammissibilità della dichiarazione di fallimento di una società in concordato preventivo omologato “senza previa risoluzione dello stesso ai sensi dell’art. 186 l.f., poiché, innanzitutto, l’art. 186 L.F. si pone in rapporto di specialità rispetto alla norma generale dell’art. 6, che trova applicazione nella misura in cui non vi sia una lex specialis, ed anche perché lo stato di crisi/insolvenza che ha dato luogo alla procedura concordataria viene rimosso dall’effetto esdebitatorio dell’omologazione, da cui discende che l’impresa non può essere dichiarata fallita se non sulla scorta di una nuova insolvenza generatasi per effetto di obbligazioni contratte successivamente all’omologazione e rimaste inadempiute”. 


5. L’istanza di fallimento del P.M.

Il pubblico ministero può presentare istanza di fallimento, ai sensi dell’art. 7 della Legge Fallimentare:

1) quando l'insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga, dalla irreperibilità o dalla latitanza dell'imprenditore, dalla chiusura dei locali dell'impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell'attivo da parte dell'imprenditore;

2) quando l'insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l'abbia rilevata nel corso di un procedimento civile.

Tema centrale è pertanto l’insolvenza del debitore.

Secondo l’art. 5 l.f., che definisce l’insolvenza, lo stato d’insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. 

Sulla legittimazione alla presentazione dell’istanza di fallimento del P.M., nel caso di specie, ci si riporta a quanto già scritto, precisando che:

  • non è trascorso l’anno di cui all’art. 186 LF e pertanto non vi è la possibilità di procedere al fallimento “omisso medio”;
  • il P.M. non era legittimato a proporre l’stanza per la mancanza di legittimazione attiva;
  • l’istanza di fallimento proposta dal P.M. non è supportata da alcuna prova dell’insolvenza precedente alla domanda di concordato (ormai superata dalla omologazione della procedura concordataria) ovvero di quella successiva ovvero non essendoci alcun richiamo all’insolvenza nell’indagine penale iscritta al n. 2569/19 mod. 45, allo stato contro ignoti.

Sul punto si riporta un recente provvedimento della Corte di Appello di Bari, Decreto di rigetto n. cronol. 1635/2018 del 23/04/2018 RG n. 71/2018, che ha stabilito  l'assenza di legittimazione ex art. 7 l.fall., del Pm istante il quale “ha omesso qualunque allegazione specifica concernente il collegamento tra la chiesta declaratoria di fallimento e una delle situazioni tipizzate dall'art. 7, così mancando di illustrare ante omnia, com'era onerato di fare, la propria legittimazione ad agire”.

Le sommarie informazioni apprese con l’istanza non sono idonee a giustificare la legittimazione attiva del PM poiché l’insolvenza dichiarata di fatto non “risulta nel corso di un procedimento penale”, come richiesto dall'art. 7 nr. 1 l.fall.

Infatti se è vero che “il Pm è legittimato a chiedere il fallimento dell'imprenditore, ai sensi dell'art. 7 n. 1 l.fall., quando la notitia decoctionis sia stata appresa nel corso di un procedimento penale, anche se avviato nei confronti di soggetti diversi dal medesimo imprenditore e conclusosi con esito favorevole alle persone sottoposte alle indagini”.

Tuttavia, come può desumersi a contrario dall’esame della sentenza della Cassazione n. 8977/16 con la quale ha stabilito che il PM è effettivamente legittimato a chiedere il fallimento dell'imprenditore, ai sensi dell'art. 7, n. 1 l.fall., solo se la notitia decoctionis, da lui appresa nel corso di indagini svolte anche nei confronti di soggetti diversi o collegati all'imprenditore medesimo ovvero nei confronti dello stesso, sia stata approfondita, sul piano investigativo, e quegli approfondimenti non costituiscano una nuova e arbitraria iniziativa d'indagine, ma si caratterizzino come uno sviluppo della indagine precedente e collegato strettamente alle sue risultanze, per quanto non complete, già acquisite nel corso dell'indagine penale. 

La Cassazione ritiene pertanto che la legittimazione del PM derivi da una indagine dal quale, emerga concretamente, una insolvenza del debitore ovvero che vi siano approfondite indagini in tal senso.

Cosa che non emerge nel caso di specie e di cui certamente non è stata fornita alcuna prova da parte del PM.

Il rilievo che appare importante approfondire è che la presunta insolvenza della società debitrice deriva dallo stesso concordato, presupposti già ritenuti irrilevanti dal PM che non ha inteso partecipare all’udienza di adunanza dei creditori ovvero richiedere in quella sede il fallimento.

Ne possono essere posti a suffragio dell’istanza le relazioni dei commissari giudiziali.

Essendo pacifico che, dopo l’omologazione il controllo giurisdizionale del Tribunale è inidoneo a configurare il requisito richiesto dall’art. 7, punto 2 LF.


6. Il conflitto di interessi dei Commissari Liquidatori.

Al fine in ogni caso di ogni più pertinente valutazione di questo Tribunale, si rileva che la posizione dei Commissari Giudiziari è di particolare conflitto di interessi avendo l’Avv. Luca Alberto **** assistito la stessa società debitrice nella fase di concordato e proprio per coordinare le azioni giudiziali della stessa (doc.  4).

Non si comprenderebbe quindi come Egli possa dissi non informato sullo stato dei giudizi pendenti ed in particolare di quello avverso il Comune avendo uno specifico mandato in tal senso.

In ogni caso, il legale di allora, come da relazione esplicativa inviata ai commissari, ha rappresentato ed inviato tutta la necessaria documentazione al fine di ogni valutazione (doc. 5), precisando che anche il CTU, è dello stesso Studio dell’Avv. ****.

Giova altresì precisare che il sig. CAIO ed i due commissari avevano ed hanno rapporti frequenti in quanto iscritti ad una stessa associazione con riunioni a frequenza settimanale.

Ogni loro rilievo pertanto deve essere analizzato anche alla lice di tale possibile conflitto di interessi e dei rilievi che una tale circostanza abbia potuto generare nei rapporti tra le parti.


7. Conclusioni.

In ragione delle ragioni sopra esposte non resta che insistete per il rigetto della istanza depositata in quanto del tutto inammissibile per le plurime ragioni sollevate e tenuto conto della circostanza che la liquidazione giudiziale, prevista dalla riforma del Codice della Crisi D’Impresa è del tutto simile alla liquidazione giudiziale in corso.


Pescara-Crotone, 13 Febbraio 2020

Avv. Paolo Borrelli

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