24/03/2020
Autore: Paolo Borrelli
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Ricorso per Cassazione Penale - Riesame - Modello

 

Ecc. ma Corte di Cassazione

Ricorso

Il sig. Caio, nato a Roma (RM) il 10/08/1972, (C.F. ************) domiciliato in **************, rappresentato e difeso di fiducia dall'Avv. Paolo Borrelli del Foro di Pescara (C.F. BRR PLA 80C17 E435L) con studio in Pescara, alla Via Falcone e Borsellino 30, con iscrizione all’Albo Speciale degli avvocati Cassazionisti con deliberazione del 15.11.2019, giusta procura in atti (dichiara di voler ricevere le comunicazioni relative al presente giudizio al seguente indirizzo di posta elettronica certificata: avvpaoloborrelli@cnfpec.it);

propone 

Ricorso per Cassazione 

ai sensi dell’art. 325 c.p.p. 

avverso il seguente atto:

ORDINANZA RIESAME N ******-19 MCR - N *******-17 RGNR emessa dal Tribunale di Bergamo in qualità di Sezione Tribunale del Riesame del 12.12.2019 e depositato in cancelleria il 13.12.2019 e successivamente comunicato in pari data emessa a seguito di appello cautelare del P.M. avverso il decreto di rigetto  della richiesta di sequestro preventivo del GIP di Bergamo del 18.10.2019 (doc. 1);

.:.

Norma incriminatrice:

Art. 2 D.Lgs. 74/2000

Richiesta di sequestro preventivo finalizzato alla confisca ai sensi dell’art. 321, comma 2, c.p.p. e art. 1 , co. 143 l. n. 244 del 2007, oggi sostituito dall’art. 12 bis D. Lgs. 74/2000, 104 disp. att.

.:.

Motivi di impugnazione:

1 - Deposito dell'ordinanza oltre il termine previsto di trenta giorni previsto dall'art. 309, comma 10, cod. proc. pen.

In via preliminare si eccepisce la tardività dell’ordinanza cautelare emessa dal Tribunale del Riesame del termine di trenta giorni previsto dall'art. 309, comma 10, cod. proc. pen.

Non può pertanto avere alcuna efficacia l’ordinanza emessa oltre il predetto termine stante il tenore della norma che espressamente afferma se la decisione sulla richiesta di riesame o il deposito dell’ordinanza del tribunale in cancelleria non intervengono nei termini prescritti, l’ordinanza che dispone la misura coercitiva perde efficacia e, salve eccezionali esigenze cautelari specificamente motivate, non può essere rinnovata. 

La norma deve essere interpretata nel senso anche che non può trovare primo accoglimento una ordinanza cautelare emessa e depositata oltre il termine previsto dalla norma di trenta giorni che sarebbe scaduto l’11.12.2019.

L’ordinanza impugnata emessa il 12.12.2019 e depositata il successivo 13.12.2019 è pertanto nulla o comunque priva di efficacia.

***

2 - Difetto di motivazione - motivazione apparente - motivazione unicamente per relazione - Violazione degli art. 292 e 309 c.p.p.

Sempre in via preliminare si impugna il provvedimento impugnato ed in particolare l’affermazione contenuta a pagina 2, ultimo capoverso e pg. 3, primo capoverso dell’ordinanza impugnata.

Il Tribunale del Riesame ritiene sussistenti gli elementi indiziari costituenti il fumus, con riferimento alla inesistenza oggettiva delle prestazioni di trasporto fatturate dalla Beta, nei periodi in intestazione, poiché richiamati sinteticamente dal GIP, nel decreto di rigetto (doc. 2/4).

Il difetto di motivazione è evidente.

Laddove la richiesta di riesame è stata rigettata, il Tribunale non avrebbe potuto rinviare alle motivazioni del provvedimento di rigetto.

Il Tribunale non può utilizzare le motivazioni del provvedimento di rigetto ne supplire quelle della richiesta del PM. 

Sul punto non vi è stato alcun contraddittorio della difesa, ne vi è alcun giudicato.

Vi è pertanto una violazione dell’art. 292 c.p.p. e 309 c.p.p. 

Il tribunale infatti, ripropone le motivazioni del GIP, a loro volta  contenute in una ordinanza di rigetto, sulla quale non vi è stato alcun contraddittorio.

La motivazione non contiene alcuna autonoma valutazione, a norma dell’articolo 292 c.p.p., delle esigenze cautelari e degli indizi dedotti già in precedenza dell’Agenzia delle Entrate, e pedissequamente riproposti dal GIP.

Scrive invece il Tribunale: “va tuttavia chiarito che il principio devolutivo che governa l’appello cautelare non consente di revocare in dubbio l’accertato fumus con riferimento all’inesistenza oggettiva delle prestazioni di trasporto”; prosegue  ulteriormente affermando: “sono già stati cristallizzati i seguenti elementi indiziari di sicura concludenza”

Il Tribunale non avrebbe potuto utilizzare la motivazione del provvedimento di rigetto del GIP per ritenere sussistente gli elementi indiziari del reato in contestazione come nella pedissequa riproposizione del PVC.

La motivazione in ordine al fumus è del tutto apparente.

Il provvedimento del GIP, pur rigettando la richiesta del PM, in ordine agli elementi indiziari, si limita a riproporre il contenuto dell’atto proveniente dalla pubblica accusa.

Pubblica accusa che a sua volta si era “appiattita” sulle contestazioni dell’Agenzia delle Entrate.

Pertanto gli elementi indiziari, contenuti nel decreto di rigetto, non hanno alcuna valenza motivazionale ne indiziaria.

Se l’appello cautelare è un giudizio ex novo, gli elementi indiziari debbono essere valutati concretamente.

È solo quest’ultima base di “conoscenza” che permette appieno l’esercizio del diritto di difesa e, al tempo stesso, consente al giudice della impugnazione di valutare la legittimità della decisione (che è dunque un “giudizio”) relativa alla applicazione di quella specifica misura. 

Il Tribunale invece ripropone pedissequamente le risultanze del PVC, (doc. 5 - cfr. pg. 10 e ss; doc. 6) 

L’Ufficio afferma che le criticità emerse durante le attività di controllo in ordine al fornitore Beta, che fanno propendere per l'inesistenza oggettiva delle prestazioni fatturate da questo in favore della Alfa sono a danno della Alfa S.r.l., e conseguentemente degli odierni indagati:

  • mancanza di una struttura, di personale e di mezzi;
  • assenza di acquisti correlati all'attività di intermediazione nel settore dei trasporti;
  • in sede di contraddittorio sia il Sig. Tizio che il Sig. Caio non sono stati in grado di ricordare i nominativi dei soggetti che avrebbero effettuato i trasporti (né è d'aiuto in tal senso la genericità delle descrizioni contenute nelle fatture);
  • mancanza di comunicazioni scritte in ordine ai trasporti (le fatture di vendita emesse dalla Beta non contengono l'indicazione del mittente e del destinatario del trasporto né tantomeno della merce trasportata);
  • genericità della prestazione (le fatture recano quale causale “trasporto”, mentre il Sig. Caio ha affermato di avere solo intermediato e di non avere eseguito personalmente alcun trasporto);
  • anomalia rappresentata dalla "doppia intermediazione" (sia Beta che Alfa S.r.l. sono intermediari e non società di trasporto); 
  • mancanza assoluta di documentazione attestante l'esistenza di rapporti tra clienti e fornitori (ad esempio condizioni contrattuali, ammontare e modalità di pagamento, etc.);
  • mancato pagamento delle prestazioni fatturate.

Indizi pedissequamente riportati nell’ordinanza del Tribunale del riesame (pg. 2 e 3 cit.) che qui si riporre integralmente:

Dal confronto degli elementi indiziari possiamo facilmente vedere che la riproposizione è pedissequa senza spiegare in alcun modo perché tali elementi sono fatti propri.

Si conclude pertanto per l’annullamento dell’Ordinanza che deve esser ritenuta nulla per difetto di autonoma motivazione.

Si tenga altresì conto di quanto si dirà nel motivo seguente in ordine alla assoluta carenza ed insussistenza di tali conclusioni.

***

3 - Carenza assoluta del Fumus - Carenza di qualsiasi riferimento alle esigenze cautelari - Insussistenza degli elementi indiziari contestati al sig. Caio. Carenza dell’elemento soggettivo - Motivazione apodittica in ordine alla sussistenza del dolo.

Oltre ad essere pertanto meramente apparenti le motivazioni del Tribunale del riesame sono del tutto inconsistenti.

L’intero castello accusatorio si poggia sulla circostanza che le fatture emesse in favore della Alfa s.r.l. da parte della Beta siano fatture di Trasporto.

Di qui gli elementi indiziari già analizzati nel motivo che precede. 

Ora atteso che tale premessa è falsa ed erronea.

Ne discende che le stesse conseguenze siano errate.

Le fatture che la Beta ha emesso nei confronti della Alfa s.r.l. NON sono fatture di trasporto.

La Beta ha emesso fatture di mediazione per una attività effettivamente prestata.

Al massimo la pubblica accusa dovrà dimostrare che il prezzo non è quello di mercato.

Ma la Alfa non è una società di trasporto e nemmeno la Beta.

La Alfa svolgeva l’attività di spedizioniere e la Beta collaborava assiduamente.

Nell’ordinamento giuridico italiano il contratto di spedizione è qualificato come un mandato che ha per oggetto la conclusione di un contratto di trasporto ed il compimento di attività accessorie, quali, ad esempio le formalità doganali, camerali, consolari, prestazioni assicurative, di magazzinaggio, ecc.

Lo spedizioniere, in qualità di mandatario, è incaricato dall'esportatore di negoziare e concludere con il vettore un contratto di trasporto. 

Per questo si dice che il contratto di spedizione ha ad oggetto il compimento di atti giuridici e che lo spedizioniere è tenuto unicamente ad una obbligazione di mezzi mentre il vettore, che con il contratto di trasporto si obbliga a trasferire le merci (svolgendo quindi una attività materiale), è tenuto ad una obbligazione di risultato.

Inoltre per l’attività praticata dalla Alfa si applica la c.d. C.M.R. “Convenzione relativa al contratto di trasporto internazionale di merci su strada” (Ginevra 19 maggio 1956).

Lo “spedizioniere”, in pratica, organizza soltanto i trasporti per conto terzi e la relativa documentazione deve esser conservata dal vettore, o dal mandante, non è tenuto all’emissione di DTT, documentazione relativa all’importazione o esportazione o altro (si producono le CONDIZIONI GENERALI PRATICATE DAGLI SPEDIZIONIERI ITALIANI PER SPEDIZIONI INTERNAZIONALI, doc. 7).

Il documento di trasporto può essere costituito da qualsiasi documento amministrativo, fiscale o doganale, ovvero da documenti specifici che accompagnano le merci sottoposte a particolari regimi fiscali, sanitari o di Sicurezza.

L’idoneità del documento di trasporto deve essere valutata in relazione alla funzione richiesta dalla norma di dare adeguata contezza della regolarità del trasporto e, quindi, in funzione della presenza al suo interno di elementi essenziali quali, almeno, la tipologia e quantità della merce, il luogo di carico e quello di scarico ed il vettore o sub-vettore che effettua il trasporto.

A titolo meramente esemplificativo, si rappresenta che i documenti più comuni sono costituiti dalla lettera di vettura internazionale (CMR – Convention des Marchandises par Route) o dal DDT (documento di trasporto). 

Questi documenti devono tutti essere conservati sul mezzo e non presso lo spedizioniere che pertanto non ha alcun obbligo di conservazione.

Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, è evidente che si è ingenerato un errore ritenendo che il Caio dovesse acquisire trasporti per poterli “rivendere” alla Alfa s.r.l.

Invero, il Caio sostanzialmente reperiva i vettori internazionali che avrebbero dovuto fare i trasporti.

Egli pertanto intermediava le predette prestazioni e di fatto era un socio della Alfa s.r.l.

Ad ogni buon conto è opportuno spendere alcune parole.

Sulla mancanza di una struttura di mezzi e di personale si rileva che l’attività di spedizioniere non necessita di elevato numero di personale.

Le Alfa lavorava regolarmente, come buona parte degli spedizionieri, attraverso l’iscrizione in banche dati internazionali (Teleroute e Timocom) che garantiscono i contatti tra operatori (doc. 8)

La stessa Alfa non aveva personale dipendente eppure nessun rilievo viene mosso a tale società da parte dell’Ufficio.

Ancor di più il mero intermediario, che evidentemente non necessita di personale dipendente come la Beta s.r.l. che dipendenti avrebbe dovuto avere. 

L’Ufficio ha fatto un controllo comparativo volto a determinare la redditività della Alfa e con questo a rideterminare il suo reddito imponibile avrebbe potuto agevolmente verificare che quasi tutte le società utilizzate a paragone hanno un numero molto basso di dipendenti.

Questo evidentemente vale anche relativamente all’assenza di acquisti che invece venivano fatturati direttamente alla Alfa s.r.l.

Lo stesso dicasi in ordine ai nominativi dei soggetti che avrebbero effettuato i  trasporti: parliamo di migliaia di trasporti annui come evidente dalle fatture e non si compTizio come avrebbero potuto ricordare i nomi dei trasporti effettuati.

E’ evidente altresì, come rilevato dall’Ufficio, che gli stretti rapporti tra le due realtà hanno ingenerato una fatturazione meno specifica, di certo non falsa, e quindi senza una precisa indicazione di tutti i trasporti effettuati anche per il rapporto di stima reciproco.

Nella nozione di fatture per operazioni inesistenti devono ricondursi le fatture emesse a fronte di operazioni non realmente effettuate in tutto o in parte, ovvero indicanti i corrispettivi o l'imposta sul valore aggiunto in misura superiore a quella reale, ovvero riferenti l'operazione a soggetti diversi da quelli effettivi (Dlgs n. 74/2000, art. 1, lett. a). 

In questo caso le operazioni sono state effettuate regolarmente dai soggetti indicati nelle fatture.

Questo basta a Tiziore le prestazioni reali.

Nel caso di specie le omissioni o meglio i rilievi evidenziati dall’Ufficio più che essere relativi  a “prestazioni oggettivamente inesistenti” si riferiscano soltanto ad una non adeguata tenuta delle scritture contabili da parte del sig. Caio in qualità di titolare della propria ditta individuale.

Circostanza per la quale il Caio già sta subendo un procedimento penale ad Ancona (doc. 9).

In realtà il Caio, nel corso degli anni, a seguito della iniziale collaborazione è divenuto dapprima socio di fatto, effettivo titolare della Alfa, per l’ingente attività prestata in suo favore e per la sua capacità di trovare commesse, poi anche amministratore e titolare effettivo e formale della stessa. 

Le fatture che venivano emesse dal Caio per l’attività prestata, rappresentavano la somma del vero e reale operato professionale che egli prestava in favore della società.

La loro misura era elevata perché elevata era l’attività prestata di lavoro.

Tale constatazione, ben lungi dal rappresentare una frode, può evidentemente ingenerare una contestazione in capo allo stesso ma di certo non può rappresentare elemento sufficiente ad integrare gli estremi della falsa fatturazione.

Si ritiene pertanto che sia stata fornita ampia prova e ragionevole spiegazione del comportamento della società.

Tra l’altro un ulteriore elemento che si vuole sottoporre all’attenzione di questo giudice è il seguente.

Se lo scostamento reddituale rilevato dall’Ufficio con il PVC è di soltanto 49.977,00 rispetto alla media di settore, è evidente che in mancanza delle fatture del Caio, la Alfa sarebbe società che avrebbe un reddito medio del tutto fuori dal mercato. 

Ne consegue che le ragioni espresse dall’Ufficio per sostenere la falsità delle fatture sono del tutto inconsistenti.

L’Ufficio invece soltanto per la vicinanza del Caio alla Alfa giunge alla conclusione che le fatture sono tutte false.

Non hanno portato a sostegno della loro tesi alcun documento, alcuna contestazione specifica, ma soltanto l’inadeguatezza dell’impianto contabile del sig. Caio quale titolare della Beta.

Nessuna parola in ordine alle valutazione delle esigenze cautelari nel citato provvedimento del Tribunale.

Inoltre in ordine al presunto dolo del Caio il Tribunale a pag 6 del provvedimento impugnato ritiene sussistere il dolo in capo al Caio poiché lo stesso avrebbe emesso, come Beta, le fatture che poi la Alfa s.r.l. avrebbe utilizzato.

La motivazione è apodittica.

Infatti l’esistenza dell’elemento soggettivo andrebbe motivata con specifici elementi.

Partendo dal presupposto che il Caio abbia agito correttamente e che abbia emesso fatture per prestazioni effettivamente esistenti, come tra l’altro giustificato con il presente motivo, in che misura la mera emissione ed utilizzazione delle fatture possa far ritener sussistente col dolo?

Ma soprattutto se così fosse, come può dire nello stesso provvedimento il Tribunale, soltanto qualche rigo prima, che quindi in tal caso non si applica l’art. 9 del DLGs. 74 /2000 (come vedremo nel motivo successivo)?

Per le ragioni su esposte in ordine alla carenza dei requisiti minimi indispensabili all’adozione del provvedimento di sequestro  si ritiene che la misura cautelare adottata vada riformata integralmente.

***

4 - Violazione di legge - mancata applicazione dell’art. 9 del Dlgs. 74/2000 - In subordine violazione dell’art. 24 della cost. 

Si ritiene che al Caio non possa esser contestato l’art. 2 del Dlgs. 74/2000 in quanto per il medesimo fatto gli è stato già contestato l’art. 8 della medesima normativa speciale.

Si ritengono errate le conclusioni a cui giunge il Tribunale del Riesame in quanto in contrasto con il tenore letterale dell’art. 9 del DLGS 74/2000 a pg. 6.

L’evidente rischio che tale approccio comporti una violazione del ne bis in idem sostanziale fa dunque salutare con favore l’orientamento della Cassazione, la quale valorizza l’unitarietà del disegno del soggetto agente, finalizzata ad esporre costi fittizi in dichiarazione, con applicazione di una unica fattispecie.


Infatti concludere che laddove non operi la deroga all’art. 110 c.p., tornino applicabili all’u­nico soggetto agente entrambe le norme punitive dell’art. 8 e dell’art. 2, con­ducendo ad una duplice contemporanea incriminazione del medesimo, rap­presenta una conclusione eccessiva. 

Il vizio di una simile ricostruzione risiede, ad avviso di chi scrive, nel ritenere che le due fattispecie, di emissione e di successivo utilizzo, mantengano immutata anche nel caso di unicità del soggetto agente la loro reciproca autonomia: come se l’autore, dopo aver i­stigato se stesso ad emettere le fatture false nella veste di amministratore della cartiera, potesse d’un tratto cambiare veste e, quale amministratore di altra società, utilizzare le dette fatture come se nulla fosse stato.

Pare, al contrario, ragionevole sostenere che proprio l’unicità del soggetto imponga di riguardare la complessiva vicenda nell’ottica di un disegno unitario, sin dall’inizio finalizzato alla presentazione di una dichiarazione fraudolenta. 

Appare del resto evidente che in questo caso manca, nell’emittente, quella finalità ulteriore – viceversa presente in coloro che, diversi dall’utiliz­zatore, si prestano alla creazione di fatture non veritiere – consistente nel per­cepimento di un compenso (ovviamente non tassato) per l’attività prestata. 

Al contrario, l’unico vantaggio che ragionevolmente il factotum si prefigge coincide con il profitto derivante dall’utilizzo in dichiarazione delle fatture, dunque con il relativo risparmio d’imposta. 

La vicenda, allora, resta nella sostanza unica, ciò che dovrebbe impedire la duplice, distinta contestazione in capo al medesimo soggetto. 

Insomma, la soluzione prefigurata dal Tribunale, nell’equivoca contrapposizione tra le alternative dell’art. 9 ovvero della doppia punibilità del singolo autore, appare più la manifestazione di una reazione rigorista a certe aperture cui l’introduzione della norma del D.Lgs. n. 74/2000 aveva dato vita che non il frutto di una meditata elaborazione condotta sul filo del diritto.

Non si può non tener conto della circostanza – in qualche modo resa più semplice dall’identità soggettiva di coloro che hanno agito nei diversi livelli della vicenda – che, se fosse vera la tesi dell’accusa, le molteplici condotte del Caio sarebbero tutte finalizzate ad un uni­co risultato, ovvero la presentazione di una dichiarazione fraudolenta ed il conseguente ottenimento di indebiti risparmi d’imposta.

Sul punto si veda Corte App. Milano, sent. 8 maggio 2013, che si può leggere sul sito www.penale contemporaneo.it.

Altresì si ritiene che non avrebbe senso la norma citata laddove sostanzialmente verrebbe ritenuto soggetto al duplice reato la persona che con la medesima condotta emette ed utilizza le fatture “presuntivamente” false.

La disparità di trattamento sarebbe evidente ed abnorme.

Verrebbe punito più gravemente chi fa tutto da solo rispetto a chi coinvolge o istiga altri a delinquere.

Si rileva pertanto l’incostituzionalità di una interpretazione dell’art. 9 del DLGS 74/2000 che sancisce la possibilità di concorso nel reato di chi emette ed utilizza le fatture in qualità di amministratore della società utilizzatrice ed emittente.

Tanto che il Caio per gli stessi fatti sta già subendo un procedimento penale presso il Tribunale di Ancona.

Si ritiene pertanto che si debba revocare la misura cautelare nei confronti del Caio.


Conclusioni:

Richiamati, pertanto, i motivi di ricorso sub 1, 2, 3, 4 e le richieste al termine di ciascuno rivolte alla Ecc.ma Corte di Cassazione, si ribadisce in questa sede conclusiva la richiesta di annullare il sequestro preventivo ex art. 321 c.p.c. adottata con l’Ordinanza di Riesame n. ************** RGNR emessa dal Tribunale di Bergamo in qualità di Sezione di Tribunale del Riesame nei confronti del ricorrente.


n. 

PG

MOTIVO

ATTO RICHIAMATO

pg.

1

2

Deposito dell'ordinanza oltre il termine previsto di trenta giorni previsto dall'art. 309, comma 10, cod. proc. pen.

-

-

2

2

Erronea valutazione circa la sussistenza degli elementi indiziari costitutivi del reato contestato contenuti secondo il Tribunale del Riesame nel decreto di rigetto del GIP di Bergamo del 18.10.2019 - Violazione degli art. 292 e 309 c.p.p.

Ordinanza Riesame - doc. 1

2,3

PVC -doc. 5

10

Decreto di rigetto - doc. 2


3

7

Carenza assoluta del Fumus - Carenza di qualsiasi riferimento alle esigenze cautelari - Insussistenza degli elementi indiziari contestati al sig. Caio. Carenza dell’elemento soggettivo - Motivazione apodittica in ordine alla sussistenza del dolo.

doc. 7

-

doc. 8

-

doc. 9

-

4

12

Violazione di legge per la mancata applicazione dell’art. 9 del Dlgs. 74/2000 - Violazione dell’art. 24 della cost. 

doc. 1.

6


Allegati:

  1. Provvedimento impugnato - Ordinanza di Riesame n. ************** RGNR ;
  2. Decreto di rigetto del GIP di Bergamo del **************;
  3. Richiesta di sequestro del PM;
  4. Appello del PM;
  5. PVC del **************;
  6. Trasmissione Agenzia Entrate Notizia di Reato;
  7. CONDIZIONI GENERALI PRATICATE DAGLI SPEDIZIONIERI ITALIANI PER SPEDIZIONI INTERNAZIONALI;
  8. Documenti iscrizione registri Teleroute; Timocom;
  9. Procedimento Penale Tribunale Ancona.


Pescara, lì 28.12.2019

Avv. Paolo Borrelli

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