19/11/2015
Autore: Paolo Borrelli
Visualizzazioni: 83.429


Banca - atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo - modello - eccezione di continenza


Riproduzione riservata. Si prega di indicare sempre la fonte di provenienza www.studiolegaleborrelli.it


TRIBUNALE DI ***** 

Sezione Civile

Atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo

D.I. n. *******/2015

Ruolo n. *******/2015

Nell’interesse di 

*****  S.r.l., corrente in *****  alla Via *****, (P.IVA) nonché del Sig. ***** , nato a *****  il *, (C.F. *) e del Sig. ***** , nato a ****** (*) il *  (C.F.), rappresentati e difesi dall’ Avv. Paolo Borrelli del Foro di Pescara (C.F.) ed elettivamente domiciliati in ***** , presso lo studio dell’ Avv. *******, giusta procura in calce al presente atto (il difensore chiede di ricevere le comunicazioni e le notificazioni di cancelleria al seguente recapito PEC: ******* 

Nei confronti di

Banca Popolare ******* (P.IVA *******), con sede in Modena alla *******, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’ Avv. ******* *******

***  ***  ***

PREMESSO CHE

  1. Con ricorso per decreto ingiuntivo ex artt. 633, 642 e ss. c.p.c. la Banca Popolare dell’Emilia Romagna chiedeva al Tribunale adito di ingiungere alla Società *****  ******* S.r.l., al Sig. ******* *****  ed al Sig. ******* ***** , il pagamento, in solido tra loro ed in favore della ricorrente, immediatamente alla notifica del ricorso e del decreto, la somma di Euro 152.777,97, oltre interessi legali tempo per tempo sulla somma di Euro 143.355,98, quale residuo debito in linea capitale, a far data dal 10 aprile 2015 al saldo, oltre le spese di procedura e successive occorrende;
  2. A supporto delle proprie pretese, l’istituto di credito asseriva:
  • Di essere creditore, nei confronti nei nominati soggetti, dell’importo di Euro 152.777,97, corrispondente alla somma delle rate non riscosse in ordine ad un mutuo chirografario n. 021-12625945, stipulato il 24 marzo 2011, con la Società *****  *****  S.r.l.
  • Di aver ricevuto in data 24 marzo 2011 (e, dunque, contestualmente al perfezionamento del mutuo) delle fideiussioni specifiche dai Sig.ri *****  *****  e *****  ***** , fino all’importo di Euro 210.000,00;
  • Di avere certificato, a mezzo di un proprio dirigente, la veridicità, la liquidità e l’esigibilità del credito azionato in via monitoria.
  1. Con decreto ingiuntivo del 12.09.2015, il Tribunale di ***** , in parziale accoglimento delle domande della ricorrente, avendo rigettato la richiesta di provvisoria esecutorietà dell’emanando decreto, ingiungeva alla Società *****  *****  S.r.l. ed in solido al Sig. *****  *****  ed al Sig. *****  ***** , di pagare entro 40 giorni dalla notifica del presente atto, la somma di Euro 152.777,97, oltre interessi legali sulla somma di Euro 143.355,98, quale residuo debito in linea capitale, dal 10 aprile 2015 al saldo, oltre alle spese di procedura pari ad Euro 2.541,50, di cui Euro 406,50 per esborsi, ed Euro 2.135,00 per compensi professionali, oltre il 15% dei compensi per il rimborso delle spese forfettarie, oltre accessori come per legge;
  2. Il decreto ingiuntivo veniva notificato agli odierni esponenti in data 23 novembre 2015.

*

Con il presente atto di citazione, la Società *****  *****  S.r.l., il Sig. *****  *****  ed il Sig. *****  ***** , ut supra rappresentati, difesi e domiciliati, spiegano formale opposizione, ai sensi dell’art. 645 c.p.c., avverso il decreto ingiuntivo identificato in epigrafe, al fine di chiederne la nullità e comunque la revoca per i seguenti motivi di

DIRITTO

  1. In via preliminare e di rito,  nullità del decreto ingiuntivo in quanto è in rapporto di continenza con un pendente giudizio ordinario, precedentemente promosso da uno degli odierni opponenti sui medesimi fatti. 

In primo luogo ed in via preliminare nonché assorbente ogni valutazione del merito del presente giudizio, si eccepisce la evidente nullità del decreto ingiuntivo opposto, poiché sui medesimi fatti è pendente, presso il medesimo ufficio giudiziario (per l’appunto presso il Tribunale di ***** ) un altro giudizio ordinario, instauratosi precedentemente al procedimento monitorio, ed avente ad oggetto la contestazione della dovutezza delle medesime somme richieste con il presente decreto ingiuntivo dalla Banca, in ragione del rapporto di finanziamento relativo al mutuo chirografario n. 021/12625945.

In particolare la Società *****  *****  S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, notificava il giorno 20 giugno 2015 alla Banca *****  un atto di citazione (doc. n. 2), con il quale, in ragione dei profili di nullità del contratto di mutuo chirografario n. 021/12625945 nonché dei profili di illegittimità delle condizioni applicate al rapporto di finanziamento de quo, ampiamente denunciati nel prefato atto, si rassegnavano le seguenti conclusioni:

“ Voglia il Tribunale adito, in funzione del Giudice Unico, Giudice Istruttore designato, così provvedere:

  1. Nel merito e in via principale, per i motivi esposti nell’atto di citazione che precede, accertare e dichiarare la nullità del contratto di mutuo n. 021/12625945 per contrarietà all’art. 117 TUB;
  2. In subordine, accertare e dichiarare la nullità di tutte le altre pattuizioni contra legem stipulate tra le parti ed in particolare delle clausole che stabiliscono interessi usurai ed anatocistici;
  3. In ogni caso accertare e dichiarare la non dovutezza della somma di Euro 152.868,76 o della maggiore o minor somma ritenuta di giustizia e relativa al contratto n. 021/12625945.
  4. Condannare la Banca Convenuta a rimborsare all’attrice le spese, i diritti e gli onorari del giudizio.”

Ebbene, tale giudizio, rubricato al n. r. g. 1214/2015 e pendente oggi dinanzi al Tribunale di ***** , ( prossima prima udienza prevista per il 15 novembre 2015), assegnato al G.I. Dott.ssa Maria Golino, è in rapporto di continenza con quello monitorio avverso il quale si promuove il presente procedimento di opposizione. 

Infatti trattasi di giudizi aventi la medesima “causa petendi” ( in quanto scaturiscono entrambi dal contratto di mutuo chirografario n. 021/12625945) e “petita” contrapposti ma legati tra loro da un rapporto di interdipendenza, in quanto le domande rassegnate nei due giudizi (l’una dalla *****  *****  Srl in qualità di attore e l’altra dalla Banca Popolare dell’Emilia Romagna in qualità di ricorrente), riferite ad un medesimo rapporto contrattuale, vertono verso conclusioni antitetiche, in tal guisa che l’accoglimento dell’una esclude l’accoglimento dell’altra. 

La *****  *****  Srl chiede al Giudice adito di accertare e dichiarare la non dovutezza della somma pari ad Euro 152.868,76 e l’ Istituto di credito con il giudizio monitorio chiede al Giudice adito di ingiungere alla Società *****  *****  ed ai fideiussori il pagamento dello stesso credito pari per l’appunto ad Euro 152.868,76. 

Tale interpretazione circa la sussistenza di continenza tra cause aventi ad oggetto domande contrapposte ma dipendenti dal medesimo rapporto negoziale, è stata confermata dalla Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con ordinanza n. 20596 del 1.10.2007, la quale, ha statuito che la continenza di cause ricorre non solo quando due cause siano caratterizzate da identità di soggetti (identità non esclusa, peraltro, dalla circostanza che in uno dei due giudizi sia presente anche un soggetto diverso) e di titolo e da una differenza quantitativa dell’oggetto, ma anche quando fra le cause sussista un rapporto di interdipendenza, come nel caso in cui sono prospettate, con riferimento ad un unico rapporto negoziale, domande contrapposte o in relazione di alternatività e caratterizzate da una coincidenza soltanto parziale delle causae petendi, nonché quando le questioni dedotte con la domanda anteriormente proposta costituiscano il necessario presupposto (alla stregua della sussistenza di un nesso di pregiudizialità logico-giuridica) per la definizione del giudizio successivo, come nell’ipotesi in cui le contrapposte domande concernano il riconoscimento e la tutela di diritti derivanti dallo stesso rapporto ed il loro esito dipenda dalla soluzione di una o più questioni comuni. 

Il caso esaminato dalle Sezioni Unite della Suprema Corte e nel quale si ravvisa  un’ipotesi di continenza è pressoché analogo a quello configuratosi nel giudizio monitorio oggetto del presente procedimento di opposizione: infatti nella specie la Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto sussistente la continenza tra la domanda di condanna introdotta con ricorso per decreto ingiuntivo da un istituto di credito nei confronti del correntista, avente ad oggetto il pagamento del saldo negativo del conto e quella di accertamento negativo dello stesso credito, avente ad oggetto la nullità della clausola che fissava gli interessi in misura ultralegale e di quella di capitalizzazione degli stessi. 

Pertanto, attesa la sussistenza di continenza tra i due giudizi ( quello ordinario introdotto dalla *****  *****  e quello monitorio introdotto dall’ Istituto di credito), trova applicazione la disciplina contenuta nell’art. 39 c.p.c., 2 comma, secondo cui “ Nel caso di continenza di cause, se il giudice preventivamente adito è competente anche per la causa proposta successivamente, il giudice di questa dichiara con sentenza la continenza e fissa un termine perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa davanti al primo giudice.”

L’articolo in esame, al terzo comma, dispone infine che la prevenzione è determinata dalla notificazione della citazione.

Ebbene, applicando il cd. criterio della prevenzione contenuto nel riportato art. 39 cpc e secondo cui in caso di continenza è competente, anche per la causa proposta successivamente, il giudice preventivamente adito, nel caso di specie la causa promossa dall’ Istituto di credito verrà inevitabilmente assorbita dal giudizio ordinario introdotto dalla *****  Costruzione, nel quale dovrà riassunto quello monitorio dalla parte interessata, con conseguente caducazione degli effetti del decreto ingiuntivo emesso.  

Infatti nel caso di specie è evidente l’anteriorità del giudizio ordinario di cognizione, rubricato al n.r.g. 1214/2015, e il cui atto di citazione è stato notificato alla BPER in data 20 giugno 2015, rispetto al procedimento monitorio r.g. n. 1110/2015, il cui ricorso, con pedissequo decreto ingiuntivo, è stato notificato il 23 settembre 2015.

Si precisa infatti, che i processi instaurati con atto di citazione sono pendenti dal momento della notificazione della citazione ( anche se non vi è stata l’iscrizione al ruolo o la costituzione delle parti. Pertanto nel caso in esame il giudizio ordinario di cognizione rubricato al n.r.g. ******/2015 si intende instaurato a far data dal 20 giugno 2015);

invece il procedimento per decreto ingiuntivo è pendente dal momento della notificazione del ricorso e del decreto, come del resto dispone l’art. 643 c.pc., ultimo comma. ( pertanto nel caso in esame, il giudizio monitorio rubricato al n. r.g. ****/2015 si intende instaurato solo a far data dal 23 settembre 2015).

Ciò, dunque, comporta che il giudice dell’opposizione, nell’esercizio della propria competenza funzionale ed inderogabile, deve dichiarare l’incompetenza del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo e, conseguentemente, la nullità del medesimo, fissando un termine perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa davanti al primo giudice (in tal senso Cass. Civ. sez. 6, ordinanza 16 giugno 2011, n. 13287; Cass. Civ. sez. VI, sent. n. 13287 del 16/06/2011; Corte di Cassazione, sez. civile, sentenza 4 febbraio 2009, n. 2729; Cass. Civ., sez. III, sent. n. 20759 del 03/10/2007; Cass. Civ., sez. III, sent. n. 26076 del 30/11/2005;  Tribunale di Benevento sentenza 8 luglio 2009, n. 1560;; Tribunale di Bologna sentenza 1 aprile 2006; ). 

Tale conclusione è il frutto di un orientamento giurisprudenziale (peraltro consolidato ed uniforme)formatosi proprio in relazione al decreto ingiuntivo che sia  in rapporto di continenza con altra causa pendente davanti ad altro giudice, preventivamente adito in sede di cognizione ordinaria. 

Anzi, sul punto si sono pronunciate anche le Sezione Unite della Suprema Corte, laddove dichiarano che “ Allorché la causa in relazione alla quale è stato emesso il decreto ingiuntivo sia in rapporto di continenza con altra causa pendente davanti ad altro giudice preventivamente adito in sede di cognizione ordinaria, il giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo, nell’esercizio della propria competenza funzionale ed inderogabile sull’opposizione, deve dichiarare l’incompetenza del giudice che ha emesso il decreto e, conseguentemente, la nullità del medesimo e non può, invece, mantenendo in vita il decreto, procedere nella cognizione dell’opposizione, oppure sospenderla, ex art. 295 c.p.c., in attesa della decisione dell’altra controversia (Cass. Civ., Sez. Unite, sent. n. 10011 del 23/07/2001). 

Per tutto quanto sopra premesso, il giudice adito dovrà dichiarare l’incompetenza del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo, nonché la nullità del decreto ingiuntivo n. *****/2015 del 16.09.2015.  

**

Ferma tale eccezione preliminare, di per sé assorbente ogni successiva valutazione del merito della presente controversia, per mero tuziorismo difensivo ed  in via meramente subordinata, nella malaugurata e non creduta ipotesi in cui l’ On. Giudice adito non dovesse accogliere l’eccezione preliminare su esposta con conseguente declaratoria di nullità del decreto ingiuntivo ivi opposto, il decreto ingiuntivo de quo deve essere in ogni caso revocato in quanto infondato in fatto e in diritto.

Infatti la lettura del ricorso proposto dalla banca istante, assai conciso nella narrazione degli elementi su cui si basa l’emissione del provvedimento monitorio, all’apparenza, non lascerebbe dubitare circa la legittimità della domanda di pagamento avanzata.

Invece, a fronte della fattispecie contrattuale evocata nonché delle rapide quanto apodittiche conclusioni circa l’ esistenza e l’ammontare del credito vantato, occorre rilevare come quest’ultimo e la relativa misura risultino privi di fondamento per i seguenti ulteriori motivi


        1.bis Nullità del decreto ingiuntivo opposto per carenza di prova scritta del credito azionato. 

In primo luogo, si eccepisce la evidente nullità del decreto ingiuntivo opposto perché emesso sulla base di documentazione priva dei requisiti richiesti dall’ordinamento. 

Infatti in primis si rileva che  l’attestazione rilasciata in data 15.5.2015 dal dirigente della BPER difetta dei requisiti prescritti in merito dall’art. 50 T.U.B. ai sensi del quale “ la Banca d’ Italia e le banche possono richiedere il decreto d’ingiunzione previsto dall’art. 633 del codice di procedura civile anche in base all’estratto conto, certificato conforme alle scritture contabili da uno dei dirigenti della banca interessata, il quale deve altresì dichiarare che il credito è vero e liquido”.

Orbene, dalla lettura di questa proposizione legislativa, emerge, con tutta evidenza come l’autocertificazione effettuata dalla banca possa spiegare rilevanza probatoria, peraltro limitatamente al solo giudizio a cognizione sommaria, alla condizione che sia riferita al tutti gli estratti conto relativi al rapporto giuridico azionato.

Nel caso di specie il presupposto richiesto dalla norma deve ritenersi insussistente, atteso che l’attestazione prodotta dalla ricorrente contiene solo una sintesi della natura e delle dimensioni economiche degli inadempimenti imputati alla società mutuataria.

In via gradata si evidenzia comunque che, anche nell’astratta ipotesi in cui il citato documento di controparte fosse ritenuto conforme al modello delineato dall’art. 50 T.U.B., dovrebbe comunque ritenersi che “ L’estratto di saldaconto prodotto dalla parte ha efficacia probatoria e costituisce prova documentale limitatamente nel procedimento per decreto ingiuntivo, risultando inidoneo a fornire la prova del credito intimato, nel procedimento civile ordinario, scaturito a seguito di eventuale opposizione a decreto ingiuntivo” (tra le altre, Tribunale di Nocera Inferiore, sez. II, 17.02.2010 n. 183).

Infine ed in ogni caso la Banca ***** , in sede monitoria, non ha provato in alcun modo l’effettiva stipulazione del contratto di mutuo e dunque anche per tale ragione non ha fornito la prova certa del credito. 

Infatti il contratto de quo potrebbe considerarsi nullo per grave difetto di forma ai sensi dell’art. 117 TUB, in quanto nel caso di specie non è stata consegnata la copia al cliente, sottoscritta dalla Banca mutuante.

Del contratto bancario vi sono di norma due esemplari: uno sottoscritto dal cliente e trattenuto dalla banca, l’altro sottoscritto dal funzionario della banca, quale “accettazione” e consegnato al cliente. 

Infatti il contratto di finanziamento prodotto nel giudizio monitorio è stato firmato solo dalla parte mutuataria e non dal funzionario bancario. 

Trattasi, per intenderci, della copia in possesso della Banca e firmata dal cliente.

Manca, nel caso di specie, la copia firmata dal funzionario, e che avrebbe dovuto essere consegnata alla mutuataria.

Dunque il negozio deve ritenersi nullo con conseguente inesistenza del diritto di credito azionato e rivendicato dall’istituto di credito. A nulla rileva infatti, in siffatte ipotesi, la prova della erogazione della somma finanziata, non essendo tale circostanza idonea a convalidare un negozio nullo per inesistenza ab origine dell’accordo delle parti.

Sul punto si è espresso il Tribunale di Ferrara, con sentenza del 5 marzo 2006, il quale ha ritenuto che la firma del solo cliente sul contratto bancario faccia degradare lo stesso a semplice proposta negoziale, senza valore di contratto: “ Quando il modulo prestampato relativo ad un contratto sia stato sottoscritto solo dal cliente lo stesso, anche se è denominato “contratto”, deve essere qualificato, mancando l’accettazione della banca, quale mera proposta negoziale, trattandosi di una manifestazione di volontà contrattuale del solo cliente rivolta alla banca”. 

Conseguentemente deve ritenersi che il decreto ingiuntivo opposto sia stato pronunciato in difetto dei presupposti legalmente contemplati.

Pertanto si insta l’intestato Tribunale affinché voglia dichiararne la nullità. 


2. Nullità del contratto ai sensi dell’art. 117 TUB.

Già per la circostanza sopra esposta -  ovvero per la mancata consegna di una copia sottoscritta dalla banca al cliente  - il contratto potrebbe considerarsi nullo per grave difetto di forma, ai sensi dell’art. 117 TUB.

Anche la Cassazione (Sentenza n. 9791 del 8 novembre 1994), oltre alla giurisprudenza di merito sopra citata ha sancito che tale violazione non è sanabile in alcun modo, nemmeno con comportamenti concludenti.

Si insta pertanto il Giudice adito affinché il contratto di mutuo di cui in narrativa sia dichiarato nullo, con consequenziale revoca del decreto ingiuntivo opposto.

*** *** ***

In ogni caso si precisa che la Banca ha lucrato interessi ben maggiori di quelli consentiti e contrari ad un ordinario sviluppo di rapporto bancario, e onerava la Cliente di un costo del denaro non dovuto ed indebito che ha concorso ad appesantire la situazione economica e finanziaria della *****  *****  Srl. 

Le contestazioni in ordine al mancato rispetto dei principi di correttezza sono già oggetto del giudizio ordinario sopra ampiamente richiamato, pendente presso il Tribunale di *****  e rubricato al n.r.g. 1214/2015.

La Banca, applicando interessi anatocistici ed usurari, come verrà dettagliatamente illustrato nel prosieguo della presente trattazione, ha tenuto un comportamento antigiuridico che contrasta con il principio di correttezza e buona fede contrattuale, nonché di trasparenza.

Conformemente a ciò la Suprema Corte di Cassazione ha, inoltre, affermato che “qualora sia ritenuta la violazione del dovere di comportarsi con correttezza e buona fede da parte della Banca, ciò da luogo a responsabilità contrattuale della stessa, e la conseguenza non è l’inefficacia del contratto che lega il soggetto alla banca, ma l’obbligo del risarcimento del danno a carico della banca a favore dell’altro contraente, secondo i principi generali che regolano la responsabilità contrattuale”.

La trasparenza è principio ispiratore dell’intero sistema previsto dal TUB.

Le pattuizioni applicate dalla Banca così come risultanti dal mutuo, si pongono in contrasto con tale principio perché incidono sulla stessa quantificazione del tasso effettivo globale solo ex post.

Ciò produce un effetto che è esattamente l’opposto di quello voluto dal legislatore di consentire al cliente una valutazione preventiva e non postuma delle condizioni alla quali viene erogato il servizio bancario.

Questo comporta l’assoluta nullità delle clausole anatocistiche ed usurarie poiché poste in frode alla legge ex art. 1344 c.c. ovvero al già citato art. 117 TUB.

Infatti, sulla base della documentazione fornita dal ricorrente nel giudizio monitorio si riscontrano le seguenti illegittimità, dalle quali derivano ulteriori motivi di revoca del decreto ingiuntivo de quo.

  1. Sulla indeterminatezza del tasso di interesse convenuto ed applicato: indicazione nel contratto di un i.s.c. diverso rispetto a quello effettivamente applicato.

La Banca indica nel contratto di finanziamento un I.S.C. ( indicatore sintetico di costo – da intendersi quale costo complessivo dell’operazione finanziaria in termini percentuali) del 5,236% che non risponde al vero!

Il costo effettivo dell’operazione finanziaria (ovvero TAEG e/o ISC) è pari al 12,70%.

Consegue l’applicazione da parte dell’ Istituto di credito di un Tasso Effettivo diverso, e comunque maggiore, rispetto a quello convenuto.

La violazione dell’obbligo della Banca di informare il cliente del TAEG in concreto applicato costituisce violazione di norme imperative inderogabili determinanti la nullità del contratto di finanziamento; infatti il piano di ammortamento deve essere ricostruito utilizzando il tasso di interesse BOT ex art. 117 TUB in luogo di quello illegittimamente applicato dalla Banca (in tal senso cfr. sent. Tribunale di Chieti n. 230/2015).

Dunque, anche da tale circostanza il Giudice adito dovrà dichiarare il contratto di mutuo nullo con consequenziale revoca del decreto ingiuntivo.

In ogni caso, anche della mera applicazione automatica del diverso piano di ammortamento, in luogo di quello illegittimamente applicato dalla Banca, deriverà la nullità e/o comunque la  revoca del decreto ingiuntivo opposto, avendo il presunto credito avversario perso quei caratteri di liquidità e certezza cui è subordinata l’emissione del provvedimento monitorio.


3. Sulla nullità ex art. 1815, comma II, c.c. delle clausole relative agli interessi compensativi e moratori.

Nonostante la valenza assorbente dei precedenti motivi, si eccepisce la nullità ex art. 1815 c.c., comma II, delle clausole contrattuali espressive degli interessi, di qualsivoglia natura, contenute nel contratto di mutuo n. 021/12625945.

Ciò in quanto sono ivi previsti interessi palesemente contrastanti con le norme imperative di cui all’art. 1 della legge 07.03.1996, n. 108, perché superiori rispetto al tasso soglia oltre il quale si presume iuris et de iure il carattere illegittimo degli interessi;

Più specificatamente e dai documenti di causa è emersa l’applicazione da parte dell’Istituto di credito di tassi usurari e, perciò, contra legem. 

Come noto, l’art 644 c.p. prevede il reato di usura, che si manifesta nel caso in cui una parte si faccia dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi ususrari.

La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari.

In particolare, il D.L. n. 394/2000, all’art. 1, comma 1, convertito in l. n. 24/2001, stabilisce che “ ai fini dell’applicazione dell’art. 644 c.p. e dell’art. 1815, 2 comma, c.c., si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento.

Inoltre la legge n. 108/1996, art. 2, dispone che il limite oltre il quale gli interessi sono considerati usurari è stabilito con Decreto Ministeriale.

Come peraltro recentemente ribadito da autorevole giurisprudenza di legittimità, “La L. n. 24 del 2001, di interpretazione autentica delle disposizioni della legge n. 108 del 1996, si applica non solo ai contratti di mutuo, ma a tutte le fattispecie negoziali – tra le quali non può includersi il contratto di conto corrente  - che possano contenere la pattuizione di interessi usurari”. (Cassazione civile, sez. I, 27.09.2013, n. 22204).

Ciò posto, “La consumazione del delitto di usura determina l’inefficacia delle pattuizioni relative ai frutti civili cosicché la nullità – ex art. 1815 II comma c.c. – della clausola sugli interessi determina il diritto del medesimo alla ripetizione di quelli che abbia versato”(Tribunale di Varese, sez. I, 02.02.2012).

Orbene, già nel citato atto di citazione, la Società *****  *****  Srl faceva presente che, seppur in tal sede i tassi e le condizioni contrattuali fossero state valutate attraverso la ricostruzione postuma degli addebiti, attesa l’indisponibilità del contratto di mutuo ( la cui copia non è mai stata consegnata agli opponenti), già da tale ricostruzione emergeva che il tasso applicato dalla Banca fosse usurario in quanto pari al 9,35%.

Analizzando il contratto di mutuo, seppur nullo in toto per i motivi sopra esposti, è stato possibile conoscere in maniera più dettagliata l’effettivo tasso globale degli interessi compensativi che la Banca ha dichiarato di aver applicato alla data del 24.03.2011.

Secondo quanto emerge dal documento di sintesi accluso al formulario ex adverso prodotto, l’effettivo tasso globale degli interessi compensativi che la Banca ha dichiarato di aver applicato in ordine al finanziamento concesso alla Società *****  *****  Srl ammonta al 7,65%, ( comprensivo degli interessi moratori individuati nella comunque abnorme misura del 3%) a fronte di un tasso soglia individuato dalla Banca d’Italia nella misura del 6,285% (con riferimento al periodo in cui si è perfezionato il contratto di mutuo de quo).

Tale rilievo, risultando dirimente, rende superfluo un eccessivo approfondimento dei filoni giurisprudenziali orientati ad attribuire rilievo, nella quantificazione degli accessori imputati al finanziato, sia degli interessi moratori ( calcolati nella misura abnorme del 3%) sia di ogni commissione o corrispettivo capaci di garantire alla banca una remunerazione per i servizi prestati in connessione del rapporto, essendo inequivocabile la summenzionata legge d’interpretazione autentica quando, riferendosi agli interessi promessi o convenuti a qualunque titolo, intende dare rilevanza ad ogni corrispettivo preteso dall’istituto finanziatore.

Per mero tuziorismo difensivo si rammenta solo che dal riferimento indifferenziato dell’art. 1815 c.c. agli interessi, senza alcuna distinzione della relativa natura, anche la Corte d’Appello di Venezia fa discendere l’applicazione della sanzione prevista a tutti gli interessi sia moratori sia corrispettivi “ l’art. 1815 c.c., comma 2, esprime un principio giuridico valido per tutte le obbligazioni pecuniarie ed a seguito della revisione legislativa operata dall’art. 4 della legge 7/3/96 n. 108 e dalla legge 28/2/01, n. 24, esso prevede la conversione forzosa del mutuo usurario in mutuo gratuito, in ossequio all’esigenza di maggiore tutela del debitore e ad una visione unitaria della fattispecie (….omissis…) la sanzione così stabilita dell’abbattimento del tasso di interesse applicabile si applica a qualunque somma fosse dovuta a titolo di interesse legale o convenzionale, sia agli interessi corrispettivi che agli interessi moratori, con la sola esclusione del caso in cui i rapporti contrattuali presupposti dall’applicazione degli interessi fossero già esauriti alla data dell’entrata in vigore della legge n. 108/96. (vedasi in senso conforme Cass. Civ. 5324/2003).

Ed ancora la nota sentenza della Suprema Corte di Cassazione n. 350 del 9 gennaio 2013 ha affermato che “ ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 c.c. e dell’art. 644 c.p. si considerano usurari gli interessi che superano il limite stabilito nella legge al momento in cui sono promessi o comunque convenuti a qualunque titolo e quindi anche a titolo di interessi moratori ( Corte Costituzionale 25 febbraio 2002 n. 29: “il riferimento, contenuto nel D.L. n. 394 del 2000, art. 1, comma 1, agli interessi a qualunque titolo convenuti rende plausibile – senza necessità di specifica motivazione – l’assunto, del resto fatto proprio dal giudice di legittimità, secondo cui il tasso soglia riguarderebbe anche gli interessi moratori”). 

Dunque è evidente che ai fini della verifica del superamento del tasso soglia occorre far riferimento a tutti gli accessori applicati dal finanziatore, compresi gli interessi moratori che vanno inevitabilmente sommati a quelli corrispettivi.

A ciò si aggiunga poi che l’eventuale omessa applicazione degli accessori pattuiti non incide nella verifica circa la conformità degli interessi ai limiti cogenti, avendo il legislatore voluto sanzionare l’iniquità del contratto in sé considerata, a prescindere che lo stesso abbia avuto concreta attuazione.

Non importa, quantomeno in questa sede civile, stabilire fino a che punto si sia spinto il tasso praticato dall’istituto di credito, essendo comunque incontrovertibile il superamento del tasso soglia.

Ciò che conta è invece richiamare l’attenzione sull’art. 1815 c.c., comma II, c.c., il quale determina la conversione automatica dell’accordo invalido in un mutuo a titolo gratuito, dalla cui applicazione deriverà la revoca del decreto ingiuntivo opposto, avendo l’ipotetico credito avversario perduto anche quei caratteri di vaga verosimiglianza e di liquidità cui è condizionata l’emissione del provvedimento monitorio.

In particolare, dunque, non si potrà che contestare fermamente la valenza degli estratti conto inviati dalla Banca alla debitrice principale e/o ai fideiussori; ciò in quanto gli importi ivi risultanti, ammesso e non concesso che debbano realmente essere corrisposti da parte della Società *****  *****  Srl e/o dai fideiussori, sono stati calcolati applicando tassi usurari e, per questo motivo, contra legem.


4. Sulla nullità dei criteri di calcolo degli interessi compensativi sul mutuo chirografario.

Va comunque precisato che le clausole espressive degli interessi compensativi e moratori, relativi al mutuo chirografario in esame, risulterebbero comunque nulle per ulteriori ragioni.

Dalla documentazione allegata al procedimento monitorio ed in particolare dal contratto di mutuo la società mutuataria ed i fideiussori hanno scoperto che la Banca ha applicato il piano di ammortamento alla francese (in luogo di quello italiano che da un prima sommaria analisi della mera documentazione in suo possesso  - non avendo la Società mutuataria mai  avuto nella propria disponibilità  la copia del contratto di mutuo – sembrava fosse stato applicato).

Il piano di ammortamento cd. alla francese, applicato al caso di specie, prevede che il mutuatario, alla scadenza di ciascuna rata, sia tenuto al pagamento di una somma pecuniaria fissa, imputata parzialmente al capitale e, per il resto, agli interessi.

Simile meccanismo, se non accompagnato da una specifica ed inequivocabile individuazione del tasso di interesse (o del complessivo carico di accessori) imputato al mutuatario nel complesso dell’intero rapporto, si traduce in una violazione delle norme cogenti, che impongono una chiara ed inequivocabile determinazione dell’entità degli interessi, specie se concordati in misura superiore al tasso legale.

Il riferimento corre evidentemente all’art. 117, comma IV, T.U.B, all’art. 1346 c.c., all’art. 1284 c.c., comma III, ed all’art. 1283 c.c.

È evidente come il sistema dell’ammortamento alla francese non riesca a sopperire a tali esigenze di trasparenza ed immediatezza, atteso che il tasso d’interesse realmente applicato dalla banca non è quello definito dal contratto di mutuo, ma può essere determinato soltanto attraverso l’effettuazione dei calcoli aritmetici che tengano conto degli interessi corrisposti per ciascuna rata.

Nel caso di specie, la lettura del contratto di mutuo per cui è causa induce a ritenere che la Società *****  *****  s.r.l. ed i fideiussori siano tenuti a corrispondere, per l’intero rapporto contrattuale, un tasso di interessi compensativi ben determinato.

In realtà, considerando che ciascun pagamento estingue soltanto in parte il capitale produttivo di interessi, il saggio globale risulterà ben più elevato.

La Giurisprudenza espressasi sul punto ha statuito che “ E’ illegittimo il c.d. ammortamento alla francese che comporta la restituzione  degli interessi al tasso composto anziché quello semplice”. (Tribunale di Bari, 29.10.2008, n. 113).

Il caso sottoposto all’esame del giudice pugliese era quello di un contratto di mutuo il cui piano di ammortamento prevedeva l’applicazione – in maniera illegittima, per l’appunto – del c.d. “ammortamento alla francese”: ossia un metodo che comporta la restituzione degli interessi con una proporzione più elevata in quanto contiene una formula di matematica attuariale, giusta la quale il tasso applicato è quello composto e non quello semplice.

Il Tribunale di Bari, con la citata pronuncia, ha statuito che la banca che utilizzi questo tipo di capitalizzazione viola non solo il dettato dell’art. 1283 c.c. ma anche quello dell’art. 1284 c.c., che, in ipotesi di mancata determinazione e specificazione, impone l’applicazione del tasso legale semplice e non quello ultralegale, indeterminato e incerto.

Ne deriva dunque la illegittimità del contratto di mutuo stipulato tra la debitrice principale Società *****  *****  Srl e la Banca ***** .

Conseguentemente, l’obbligazione fideiussoria assunta dai garanti – e dunque da parte del Sig. *****  *****  e del Sig. *****  *****  -  non potrà che essere ridefinita alla luce del ripristino della situazione di liceità del contratto principale.

Essi non potranno rispondere in alcun modo quali garanti per un debito della società garantita, assunto e maturato in maniera illegittima.

La patologia (quantomeno parziale) del citato contratto di mutuo dovrà condurre alla completa rideterminazione degli interessi, da declinare in base ai criteri legali (gli unici ammessi e consentiti, in sostituzione di quelli illegittimi praticati in concreto).

Ciò in ossequio alla più recente opinione giurisprudenziale espressa da ultimo da Tribunale di Milano, con sentenza del 9 gennaio 2014.

Con tale pronuncia il giudice milanese ha annullato le clausole determinative di un contratto di mutuo che prevedeva un piano di ammortamento alla francese, poiché esse non soddisfano il requisito della determinatezza o determinabilità del loro oggetto, richiesto dalla disciplina dei contratti ex artt. 1346 e 1418 c.c., statuendo che “la nullità della clausola di determinazione degli interessi non comporta la nullità dell’intero contratto, ma la sostituzione di diritto della clausola nulla con la clausola sostitutiva di cui al terzo comma dell’art. 1284 c.c., per cui gli interessi saranno dovuti nella misura legale”.


5. Sulla riduzione ex art. 1384 c.c. della clausola penale relativa agli interessi moratori.

In ogni caso, nell’ipotesi in cui le superiori eccezione non venissero accolte, si chiede che gli interessi moratori di cui controparte pretende l’applicazione, quantificati in misura pari al tasso di ammortamento maggiorato del 3%, siano considerati manifestamente iniqui, soprattutto in ragione delle notevoli granzie che la banca dichiara di aver ricevuto, e conseguentemente ridotti ex art. 1384 c.c.

Al riguardo si è pronunciata la Suprema Corte laddove spiega che “ in tema di clausola penale cui può essere assimilata la clausola con cui si determina convenzionalmente la misura degli interessi moratori con funzione liquidativa del risarcimento dei danni conseguenti all’inadempimento di obbligazioni pecuniarie, la domanda di riduzione può essere proposta per la prima volta in appello, potendo il giudice provvedervi anche d’ufficio, sempre che siano state dedotte e dimostrate dalle parti le circostanze rilevanti al fine di formulare il giudizio di manifesta eccessività”. (Cassazione civile, sez. III, 18.11.2010, n. 23273).

  1. Sulla illegittima applicazione e richiesta di interessi anatocistici 

Inoltre, senza rinunciare, neppure implicitamente alle superiori eccezioni, si rileva altresì che dall’analisi della documentazione emerge che la Banca ha provveduto ad effettuare addebiti di somme non dovute, in quanto derivanti da una illegittima capitalizzazione degli interessi.

Al mutuo bancario, con riferimento al calcolo degli interessi, sono senz’altro applicabili le limitazioni previste dall’art. 1283 c.c., non rilevando in senso opposto un uso bancario contrario a quanto disposto dalla norma predetta: gli usi normativi contrari, cui espressamente fa riferimento l’art. 1283 c.c., sono, difatti, soltanto quelli formatisi anteriormente all’entrata in vigore del codice civile e, nello specifico campo del mutuo bancario ordinario, non è dato rinvenire, in epoca anteriore al 1942, alcun uso che consentisse l’anatocismo oltre i limiti poi previsti dalla richiamata disposizione codicistica. 

*** ***

Per tutto quanto allegato, esposto e dettagliato, la Società *****  *****  S.r.l, il Sig. *****  *****  e il Sig. *****  ***** , ut supra rappresentati e difesi

CITANO

La Banca *****  società cooperativa (P.IVA 0153230360), in persona del legale rappresentante p.t.,  con sede legale in Modena alla******, ed elettivamente domiciliata, giusta procura in calce al ricorso per decreto ingiuntivo presso il procuratore e difensore Avv. ********, con studio in *****  alla Via Napoli 39/A, a comparire avanti il Tribunale di ***** , all’udienza che ivi sarà tenuta in data

5 marzo 2016

Ore di rito, avanti il Giudice designando, con invito a costituirsi, ai sensi e nelle forme stabilite dall’art. 166 cpc, nel termine di 20 giorni prima dell’udienza indicata nel presente atto, oppure di quella fissata, ai sensi dell’art. 168 bis c.p.c., con avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167 c.p.c., e con avviso che in caso di mancata costituzione si procederà in sua dichiarata contumacia, per ivi sentire accogliere le seguenti

CONCLUSIONI

Voglia l’Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis.

  1. In via preliminare e di rito dichiarare la nullità del decreto ingiuntivo n. ****/2015, emesso dal Tribunale di *****  in data 12.09.2015, all’esito del procedimento rubricato al n. ****/2015 R.G., perché in relazione di continenza con altro giudizio ordinario pendente presso Codesto Tribunale di *****  e promosso da uno degli odierni opponenti e comunque per tutti i motivi esposti nel punto 1) della presente opposizione.
  2. Sempre in via preliminare ma solo nella malaugurata e non creduta ipotesi di mancato accoglimento di quanto richiesto alla precedente lettera a) accertare e dichiarare la nullità del predetto decreto ingiuntivo,  anche ai sensi dell’art. 50 TUB, per carenza di prova scritta del credito azionato e comunque per i motivi indicati nel punto 2) della presente trattazione.

In caso di mancato accoglimento di quanto richiesto nelle precedenti lettere a) e b), in via principale e nel merito:

  1. Accertare e dichiarare, senza alcun inversione dell’onere della prova e previa ogni necessaria declaratoria di nullità, l’insussistenza e/o l’infondatezza e/o l’inesigibilità del credito ex adverso azionato ovvero, in via subordinata, ridurne sensibilmente l’ammontare, per le ragioni tutte esposte in narrativa;
  2. Accertare e dichiarare la nullità del contratto di mutuo chirografario n.****, ai sensi dell’art. 117 TUB, comma 1, e comunque per le ragioni esposte nel punto 3) della presente trattazione;
  3. Accertare e dichiarare la nullità del contratto di mutuo per indeterminatezza del tasso di interesse convenuto ed applicato, per tutte le ragioni esposte nel precedente punto 4) della presente trattazione;
  4. Accertare e dichiarare, anche ex art. 1815, comma II, c.c., nonché ex art. 1224 c.c., 117 e 118 TUB, la nullità delle clausole espressive degli accessori imputati al mutuo chirografario  n. ****
  5. Accertare e dichiarare anche ex art. 1283 c.c. la nullità della pratica di capitalizzazione trimestrale degli interessi e/o delle clausole anatocistiche;
  6. Per l’effetto e in ogni caso revocare il decreto ingiuntivo opposto.
  7. Con vittoria di spese, onorari, IVA e CPA come per legge. 

In via istruttoria:

Si produce il ricorso per decreto ingiuntivo, con pedissequo decreto e procura alle liti in calce, notificato in data *****, nonché i seguenti documenti in copia: 

2) atto di citazione notificato in data 20 giugno 2015 e relativo al procedimento civile prendente presso il Tribunale di ***** , R.G. n. *****/2015, promosso dalla *****  *****  Srl contro la Banca ***.

Con riserva di produrre ulteriore documentazione a sostegno delle eccezioni ivi formulate, di richiedere l’ordine di esibizione, di domandare l’ingresso di CTU ed altresì la prova per interrogatorio formale e per testimoni nei termini di rito.

Dichiarazione di valore: la presente controversia ha valore di Euro 152.868,76 e pertanto sconta il pagamento di un contributo unificato nella misura di Euro 379,50.

Comunicazioni di cancelleria: si chiede di ricevere le comunicazioni di cancelleria ai seguente recapito: ****

Pescara – *****  30 ottobre 2015

Avv. Paolo Borrelli


Riproduzione riservata. Si prega di indicare sempre la fonte di provenienza www.studiolegaleborrelli.it


Per migliorare il servizio questo sito utilizza i cookie, anche di terze parti. Continuando la navigazione ne accetti l'utilizzo. Se desideri maggiori informazioni sui cookie e su come modificare le impostazioni del tuo browser clicca qui. OK